2.1 FUENTES REALES

FACTORES QUE INFLUYEN EN EL CONTENIDO DEL DERECHO POSITIVO

El Derecho manifiesta la esencia de las inquietudes y transformaciones que en el seno de la sociedad se van presentando con el transcurso del tiempo.

A través del análisis de la historia es posible percatarse de cómo las transformaciones económicas, políticas y sociales determinan cambios en los sistemas jurídicos, ya que el Derecho no puede permanecer estático e inmutable ante las nuevas expresiones de la cultura de los pueblos.

La celebre expresión romana jus semper loquitur precisa que el Derecho siempre está presente para regular las condutas y solucionar las contraversias que se presenten en una sociedad, manteniendo vigente su propósito de justicia a través del perfeccionamieno de sus instrumentos fundamentales, que son las normas jurídicas.

Mario G. Lozano dice que: "El Derecho positivo no es la encarnaciòn de una idea eterna y metafisica: debe hacer cuentas cotidianamente con la ciencia y con su evoluciòn, bien porque su contenido esta condicionado por el estudio de evolucion cientifica que caracteriza a la cultura en que se manifiesta aquel Derecho, bien porque la evolucion cientifica condiciona la forma y difusion del Derecho positivo."

FUENTE: "Introduccion al Derecho Positivo", Delgadillo Gutierrez Luis H. y Lucero Espinosa Manuel. Limusa, Mexico, 1991

2.1.1 El desarrollo economico

Las condiciones económicas que presenta cada sociedad imprimen a las relaciones de sus integrantes caracteristicas particulares. En una sociedad económicamente desarrollada las operaciones comerciales se presentan en gran catidad , a diferencia de las sociedades que por su poca evolución solo requieren operaciones sencillas que hacen innecesario un sistema complejo de normas.

De esta manera encontramos que los procesos de producción, distribución y consumo requieren distinta instrumentación jurídica de acuerdo con las condiones en que se presentan. Las condiciones de la producción agrícola y de la industrial determinan las características en los sistemas normativos conforme a su desarrollo.

Las características económicas de la distribución y del consumo hacen diferente la normatividad de las sociedades, toda vez que el Derecho, resultaria impractico si pretendiera regular supuestos alejados de la viviencia de los pueblos.

El tipo y la cuantía de la producción, los medios y las formas de distribución, asi como las condiciones del consumo son factores fundamentales que determinan las caracteristicas del Derecho en cada sociedad.

FUENTE: "Introduccion al Derecho Positivo", Delgadillo Gutierrez Luis H. y Lucero Espinosa Manuel. Limusa, Mexico, 1991

2.1.2 Transformaciones sociales

Desde el tipo de sociedad cuyo funcionamiento regula el Derecho, se pueden determinar las carateristicas del sistema juridico, por lo que las transformaciones que la sociedad manifiesta se reflejan necesariamente en el contenido de sus normas.

La sociedad del Estado liberal que se desarrollo bajo la mirada vigilante de la estructura estatal "dejando hacer y dejando pasar" mientras se mantuviera el orden y la seguridad, cambia radicalmente en el estado intervencionista el cual produce normas reguladoras de las relaciones entre gobierno y gobernados.

2.1.3 Fuerzas politicas

Hay normas vinvuladas con la organizaciòn del Estado, estas establecen y definen como esta estructurado el estado, por ejemplo, su divisiòn en poderes: legislativo, ejecutivo y judicial; la integracion y funcionamiento de los tribunales, la vida municipal, los procedimientos que deben cumplirse para que el propia estado emita nuevas leyes y se apliquen.

2.1.4 Avances tecnologicos

La transformación de la sociedad, y con ella el Derecho, ha sufrido una tremenda aceleración a partir de los grandes descubrimientos y su aplicación en el sistema de vida actual.

Nos hemos podido percatar del gran avance tecnológico que la sociedad ha tenido a aprtir de la culminación de la Segunda Guerra Mundial, como consecuencia se ha producido una gran transformación en los sistemas jurídicos de los diferentes estados. Los descubrimientos y las invenciones en las comunicaciones, en la industria y en la medicina han hecho necesaria la reforma a las leyes existentes o la elaboración de nuevos ordenamientos, dando lugar a normas juridicas anteriormente desconocidas, como en materia de Derecho espacial, el Derecho económico, el transplante de organos, etc.

2.1.5 Evolución cultural

La cultura es un producto social constituido por todos los conocimientos que s etransmiten de generaciòn en generaciòn; un aprendizaje continuo que s eda en el interior de cada grupo social. "La cultura es, por tanto, un resultado total de la invenciòn social, y debe considerarse como una herencia social, ya que se transmite por precepto a cada nueva generaciòn. Ademas, esta salvaguarda continuamente por el castigo a aquellos mienbros de la sociedad que rehùsan seguir los patrones de condutas que han sido establecido para ellos en la cutura".

En terminos sociologicos, la cultura es una herencia social que s eintegra por conocimientos, creencias, costumbres y por las realizacione smateriales que los miembros de una comunidad han recibido de sus antepasados. En ocaciones se distingue entre los contenidos materiales de la cultura, a los que se les denomina ostentosamente civilizaciòn, y aquellos otros con frecuencia mas importantes y trascendentes de naturaleza espiritual que se le conoce propiamente como cultura. En un sentido ecocnomico, la cultura puede verse desde otra perspectiva "aunque las normas formales pueden cambiar de la noche a la mañana como resultado de deciciones politicas o judiciales, las limitacione sinformales encajadas en costumbres, tradicione sy codigos de conducta son mucho mas resistentes o impenetables a las practicas deliberadas. Estas limitaciones culturales no solamente conectan el pasado con el presente y el futuro, sino que nos propoorcionan una clave para explicar el sentido del cambio historico."

2.1.6 Reforma del orden legal

Si el Derecho debe ser reflejo de la realidad social, las transformaciones que se producen por la influencia de los factores económicos, sociales y tecnológicos deben ser incluidas en las normas que estructuran el sistema juridico de cada estado, reformando las dispociones legales y creando nuevas leyes.

Toda modificacion en el sistema legislativo nacional, debe seguir los procedimientos que la Constituciòn establece, ya sea tanto para su creaciòn como para su modificaciòn, derogaciòn o abrogaciòn.

El principio constitucional de autoridad formal de la ley, que ocnsiste en que toda creaciòn, reforma y derogaciòn de la ley requiere del tramite conocido como proceso legislativo, se encuentra previsto en el articulo 72 constitucional.

2.2 FUENTES HISTORICAS

El Derecho en general ha sido plasmado siempre por escrito para que los ciudadanos conozcan con certeza sus derechos y obligaciones. Así, podemos encontrar disposiciones legales de otros países que han modelado nuestros códigos y leyes, como el sistema federal y republicano inspirado en el modelo norteamericano o la influencia clara del Código de Napoleón en nuestro Código Civil.


Tambien se puede definir como los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.
Son documentos que contienen la información del derecho vigente en otra época, en base en los cuáles nos inspiramos para crear una determinada ley o institución jurídica, por ejemplo: las leyes de indias, el código de Hamurabi, la declaración de los derechos del hombre y ciudadano de la 1789, etc.

2.3 FUENTES FORMALES

Las fuentes formales del derecho son:

la legislación, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

- La legislación. Es la actividad del Estado, tendiente a la creación, promulgación y sanción de las normas del Derecho, aún sin el consentimiento directo de los individuos, teniendo como finalidad el encauzamiento de la actividad social hacia el bien común.

- La costumbre. Es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente.

- La jurisprudencia. Es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los Tribunales, como órganos cuya función es la interpretación de la Ley. La norma jurisprudencial no es obligatoria, sino en el caso de que se aplique la misma interpretación en cinco casos concretos y no interrumpidos por otra en contrario.

- La doctrina. La conforman los estudios científicos de los juristas, ya sea con el fin de sistematizar sus preceptos, ya para interpretar las normas jurídica y su aplicación.

2.3.1 El proceso legislativo

El proceso legislativo federal se rige por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos y el Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos.

El proceso de elaboración de las leyes federales es el conjunto de etapas sistematizadas y ordenadas por la ley fundamental mexicana, que deberán ser observadas por los Poderes Legislativos y Ejecutivo para incorporar al sistema jurídico aquellas normas jurídicas de aplicación general y obligatoria conocida como leyes.

Este proceso formaliza y distingue al dotar de juridicidad, aquellas normas que oficialmente se conocerán y reconocerán como leyes del sistema de Derecho en México. El proceso de estas normas se constituye por otras cuyo objetivo es la producción jurídica, a estas se identifican como normas sobre la producción jurídica. Las normas sobre la producción jurídica están reflejadas en los artículos 71 y 72 constitucionales. Este proceso consta de seis etapas. Para que una ley sea considerada como tal se requiere el cumplimiento de formalidades exigidas en un proceso legislativo.

Las formalidades generales también llamadas etapas son:
Iniciativa,
Discusión,
Aprobación,
Sanción,
Publicación
Iniciación de la vigencia.

1. Iniciativa. Es el acto por el cual determinados órganos del Estado someten a la consideración del congreso un proyecto de ley. De esta forma tenemos que tanto el Poder Ejecutivo Federal en este caso el presidente de la república, Las legislaturas federales (diputados y senadores federales) y las legislaturas de los estados (el congreso estatal).
Constitución Federal:
Articulo 71. El derecho de iniciar leyes o decretos le compete:
El Presidente de la República, los Diputados y Senadores al Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados ejercen su facultad de poner a consideración del Congreso un proyecto de ley.

2. Discusión
Es el acto por el cual las cámaras deliberan sobre las iniciativas, con la finalidad de determinar si deben o no ser aprobadas. La cámara donde se discute el proyecto de ley se le llama cámara de origen y a la que lo examina se le llama revisora. De esta forma tenemos que la formación de leyes o decretos puede comenzar en cualquiera de las dos cámaras, pero solo puede iniciarse en la cámara de diputados los proyectos que traten de empréstitos, contribuciones o impuestos o sobre el reclutamiento de tropas. Según el primer párrafo del Articulo 72. Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de laguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones.

3. Aprobación
Articulo 72. A) aprobado un proyecto en la cámara de su origen, pasara para su discusión a la otra. Si esta lo aprobare, se remitirá al Ejecutivo, quien si no tuviere observaciones que hacer, lo publicara inmediatamente.
Una ves que ha sido discutido le sigue la Aprobación. Esta etapa del proceso tiene por objeto la aceptación total o parcial del antedicho proyecto de ley. La aprobación deberá hacerse en la Cámara de origen y luego en la Revisora.
Aprobado por ambas Cámaras, el proyecto se remite al Ejecutivo para que lo sancione y publique.

4. Sanción. Es la aceptación de la iniciativa por el Poder ejecutivo, cabe aclarar que la sanción debe ser posterior a la aprobación del proyecto por las cámaras, por lo tanto si las cámaras no lo aprueban pues no se puede sancionar por el Poder ejecutivo.

5. Promulgación, publicación.
Promulgación: acto por el cual el Ejecutivo aprueba con su firma y autoridad que se han cumplido las formalidades anteriores, y ordena su publicación.
Publicación: medio idóneo para el conocimiento de la ley a quienes deban cumplirla.

Medio idóneo en la federación: Diario Oficial de la Federación
Medio idóneo Estatal: Periódico Oficial

La publicación acto formal por medio del cual las leyes aprobadas por el Poder Legislativo y sancionadas por el Ejecutivo son dadas a conocer por este, y de manera indubitable, a la población en general.

Para que esta publicación surta sus efectos legales deberá plasmarse en un periódico que el Estado posee llamado Diario Oficial de la Federación. La publicación oficial que de la ley lleva a cabo el poder ejecutivo con las formalidades antes citadas recibe el nombre de promulgación. Esta implica la exigencia de su acatamiento y observancia por parte de los particulares y la autoridad. La promulgación es la condición para que la ley sea aplicada y pueda hacerse efectivo el principio que señala: La ignorancia de las leyes no excluye a nadie de su cumplimiento.

6. Iniciación de Vigencia
La ultima etapa del proceso legislativo se denomina Iniciación de la vigencia. Es la determinación del momento especifico en que una ley comenzara a surtir sus efectos. Entre la publicación y la entrada en vigor de toda ley debe mediar un espacio de tiempo, a efecto de que esta será efectivamente conocida por sus destinatarios. A este lapso se le conoce como Vocatio Legis.
Existen dos sistemas para que la ley inicie su vigencia el sucesivo y el sincrónico.

Sucesivo: Las leyes obligaran y surtirán sus efectos a los tres días después de su publicación,en el diario oficial de la federación. En lugares distintos de los que se publique el periódico oficial, se necesita además del plazo fijado, que transcurra un día más por cada cuarenta kilómetros de distancia o fracción que exceda de la mitad.

Sincrónico: Si la ley especifica el día que debe comenzar a regir, obliga desde ese día, pero su publicación debe ser anterior.

2.3.2 La costumbre

Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres las sociedades no rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Sin embargo en algunos lugares, como Navarra, o en los países de aplicación del Derecho anglosajón la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.

Es la "repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica". También se le define como "el conjunto de normas derivadas de la repetición más o menos constante de actos uniformes".
La costumbre jurídica tiene dos requisitos:

El factor subjetivo u opinio iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas.
El factor objetivo o inveterata consuetudo, que es la práctica de la costumbre en sí y que debe ser reiterada y unívoca.

Para que la costumbre represente una voluntad colectiva y espontánea debe ser general, constante, uniforme y duradera.

2.3.3 La jurisprudencia

La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales.

Las resoluciones d elos tribunales que por mandato de ley son de observancia obligatoria, constituyen la jurisprudencia, segun lo dispone la Constitución en el septimo parrafo del articulo 94.

La jurisprudencia mas que crear nuevas nromas juridicas, tiene como proposito determinar el sentido y alcance de las disposiciones ya existentes, por lo que representa una forma de interpretación que los tribunales hacen, y que una vez que ha quedado establecida, constituye normas que deben ser aplicadas al emitir nuevas resoluciones.

FUENTE: "Introduccion al Derecho Positivo", Delgadillo Gutierrez Luis H. y Lucero Espinosa Manuel. Limusa, Mexico, 1991

2.3.4 La doctrina

La doctrina son los estudios de caráter cientifico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya que con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.

Aunque en la mayoria d elos tratados se afirma que la doctrina es fuente de Derecho, en estricto sentido es tan solo una fuente indirecta, ya que no puede afirmarse como argumento de Derecho en un juicio, y por tanto, no es fuente directa, ni se contempla oficialmente como dato a considerar en un proceso legislativo.


Fuente: "Derecho Positivo Mexicano", Miguel Angel Ochoa Sanchez. McGraw Hill, Mexico, 1998.

2.3.5 Los principios generales del derecho

En su libro "Los Principios Generales del Derecho", Sergio T. Azúa Reyes llega a las siguientes conclusiones:

El conjunto de ideas y doctrinas encuadradas en la dirección del derecho natural o corriente jusnaturalista, presente desde la antiguedad clásica, ha sido campo propicio para que surjan y se desarrollen las ideas directrices del derecho conocidas en la actualidad como "Principios Generales del Derecho". En esta dirección se han elaborado verdaderas teorías que justifican los principios de libertad, igualdad, seguridad o certeza, bien común y equidad como verdaderos fundamentos naturales del oden jurídico.


Son principios de derecho natural; principios que se identifican con la justicia; principios dictados por la razón para dar soluciones particulares justas y equitativas; derecho universal común generado por la naturaleza y subsidiario por su función, aplicando como supletorio de las lagunas del derecho; pautas normativas o directrices de lo que debe ser.

Hay otros autores que definen Los Principios Generales del Derecho como:


Preciado Hernández:
“Estos son los principios más generales de ética social, derecho natural o axiología jurídica, descubiertos por la razón humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento de todo sistema jurídico posible o actual.”

Galindo Garfias:
“Son conceptos fundamentales que pueden ser conocidos mediante inducciones sucesivas, coordinando las normas o preceptos que regulan una institución jurídica hasta llegar, objetivamente, por abstracción, a encontrar esos conceptos o ideas centrales.”

Francesco Carnelluti:
“no son algo que exista fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas, se encuentran dentro del derecho escrito... son el espíritu o la esencia de la ley.”